实践先行、政策指导、法律兜底是中国农地制度变革的一般轨迹和路径^[1]。面对城市化工业化进程推进中城市建设用地供需矛盾凸显与农村宅基地大量闲置和低效利用并存的现实,2015年初中央授权15个(2017年扩大到33个)农村土地制度改革试点地区开展宅基地制度改革试点,各试点地区结合当地实际开展了行之有效的实践探索并形成了各具特色的典型模式,如江西余江模式,浙江义乌模式,四川庐江模式等,尽管具体做法各异,但目的都是为了有效盘活和利用闲置农村宅基地资源。在总结提炼前期各试点地区典型做法和经验的基础上,2018年《中共中央关于实施乡村振兴战略的意见》(以下简称2018年中央一号文件)指出“完善农民闲置宅基地和闲置农房政策,探索宅基地所有权、资格权、使用权三权分置”,从而在党的文献中正式提出了宅基地“三权分置”这一概念并将“三权”设定为所有权、资格权、使用权。在乡村振兴的战略背景下这一政策必将对农村乃至中国的经济社会发展产生重大的影响。作为一项制度创新,也必然会在具体的实践运行中面临与现有政策和相关法律的冲突和调适问题。要确保该政策的有序运行并实现其政策目标,首先需要在理论上明晰和解决以下几个问题,才能为在政策层面指导下的实践操作提供更具普适性的依据,并为最终上升为立法层面的权利结构提供有针对性的方向。首先,宅基地“三权分置”政策提出的背景、目的及其所内含的价值功能是什么; 其次,作为一项制度创新,其所要解决的核心问题是什么,在实践运行中将会面临怎样的困惑和障碍; 最后,应如何构建和寻求宅基地“三权分置”的制度框架和各项权能实现的路径。对这些问题的理论思考和探究必将成为确保该政策有序运行及其政策目标实现的基本前提。基于此,本文试图按照“是什么—为什么—怎么样”的问题思维逻辑,通过对这些问题的逐层梳理和分析,旨在为宅基地“三权分置”的制度构建和实践运行提供相应的对策建议。

诺斯^[2]认为“制度通常被定义为一组行事规则的集合,规定和约束人的行为,而人的行为又影响经济绩效,因此当原有的制度安排和制度结构影响到人们对额外利益的追求时,就必然会产生变革原有制度的要求也即制度创新”。中国现行农村宅基地制度形成于20世纪60年代初,是以“集体所有、无偿分配、一户一宅、限定面积和永久使用”为基本特点的。这一政策设置的初衷就在于保障农民基本的居住功能,实现居有所屋。受传统的城乡二元分割体制及国家财力的制约,这一制度在保障农民的基本生活和维持农村社会稳定等方面都曾有不可替代的地位和作用。但是随着城镇化的推进和城乡一体化的发展,城乡人口流动和迁徙的加速,农村常住人口不断减少,宅基地之对农民的功能从更加偏重于居住保障逐渐转向更加偏重于财产价值。而对一般性的财产而言,通过保障其自由交易即通过市场机制就可实现其价值。但对于农村宅基地和农房,由于传统城乡二元体制沿革的历史承接性和“路径依赖”,以及在现实中其仍然承担着对农民的基本居住保障性功能,因此现有政策和法律禁止其自由流转(只限定在本集体组织内部流转),从而使得市场配置宅基地资产的机制失灵。现实中农村宅基地的大量闲置和突破现有政策和法律限制的私下隐形交易成为现有农村宅基地制度失灵的典型表现^[3],因此是否应该允许农村宅基地和农房的自由流转来有效盘活农村宅基地这笔数量庞大的“沉睡”资产,发挥其应有的市场效用和价值,也成为近年来学术界争论和探讨的热门话题。在学术争论和理论探究尚不见定论,相关政策法律也未见落地的背景下,如何在既存的法律和政策框架体系下,通过内部的制度创设来及时回应实践的需求,成为宅基地“三权分置”政策推出的背景和目的。

如果说如何有效盘活和优化配置闲置宅基地资源及对此问题的理论争论和立法修改尚未见定论,成为“三权分置”政策推出的主要目的和背景,那么这一政策本身所具有的价值功能就成为该政策能够存在和发挥作用的内在基础。宅基地“三权分置”这一政策的具体内涵就是在坚持宅基地集体所有权不变的前提下,把现有的宅基地资格权和使用权合一的状态分割为“农户资格权”和“宅基地使用权”。正如前所述,这一政策的推出是为了突破现有政策和法律对闲置宅基地和农房资产价值实现途径的封闭性,把不具有身份属性的社会其他主体引入到对宅基地的利用中来,从而增加宅基地和农房资产的市场流动性和开放性,为有效盘活和优化配置这一资源开辟新的渠道和途径。那么是否可以通过修改法律和相关的政策规定即允许农村宅基地和农房直接对外转让从而实现这一目的?对此问题,学术界有过众多的争论和探讨,赞成派和反对派各自都提出了他们的理由。而时至今日,法律之所以不做类似修改的主要症结在哪里,这就需要从源头上去追寻法律调整所存在的障碍。事实上,学术界对此问题的争论忽略了一个基本的前提,即关于“是否应该允许农村宅基地使用权直接对外转让”这一问题的争论需要区分“存量宅基地”和“增量宅基地”。“存量宅基地”是指符合宅基地申请条件的农户已经获得的宅基地和村集体所有的废弃闲置宅基地。“增量宅基地”是指根据村庄规划和用地指标新增的用于农户建房的那部分建设用地。对“存量宅基地”的使用权,应该允许农户直接对外转让而不应将其只限定在本集体经济组织之内。因为这部分宅基地对村集体而言并没有增加宅基地的供应,只是使用主体的变换,而对转让宅基地的农户而言却可以有效盘活其资产,实现财产性收入。对于“增量宅基地”使用权的对象只能是本集体经济组织内符合条件的农户。对此问题笔者曾在文献[4]进行过详细的阐述。如今推出的宅基地“三权分置”政策可以视为对这一制度设想的规范化政策表述。其创新之处就在于,在坚持宅基地集体所有制的前提下,通过设定“宅基地的资格权”,既维护了宅基地集体所有制的制度实现(即生产资料和劳动成果归部分劳动群众集体共同占有,是一定范围的成员公有制),也保障了农民的基本生活需要(现阶段对农户而言显然不具备像城市住房那样以市场竞价的方式通过缴纳土地出让金而获得宅基地使用权的社会条件)。“三权分置”后的宅基地使用权是一个去身份化的权利,是在剥离了“农户资格权”之后的单纯的财产性权利^[5],突破了宅基地利用主体身份的专属性限制,形成农民集体、农户、其他社会主体三方共享宅基地权利的格局,实现了宅基地之对农民的社会保障和实现其财产性价值要求的有机统一。这一政策所内含的这种价值功能,既有效破解了宅基地作为承载农民社会保障功能的制度设计与现实背景下实现其财产性价值要求之间的矛盾这一难题,也遵循了制度演进的惯性,保障了政策和法律的延续性和稳定性。

宅基地“三权分置”破解了其他社会主体对宅基地利用的制度障碍。那么,作为一项制度创新在实现其政策目标的过程中要解决的核心问题是什么?因为仅就“让其他社会主体参与到对宅基地的利用中来”这一目的而言,社会主体通过租赁农房的方式(现有法律和政策禁止宅基地单独对外出租)也可享有对宅基地的使用权,而且这种方式,不管是作为居住还是经营均以不影响周边农户的生活居住为前提,不为现有政策和法律所禁止。农房出租方(农户)与租赁方(社会主体)双方的权利义务通过租赁合同得以明确。那么应该如何界定“三权分置”下社会主体所获得的宅基地使用权的权能性质和边界,它与因租赁农房而获得的宅基地使用权权能又有着怎样的关系,这是宅基地“三权分置”政策所内含的意蕴及其确保这一政策目标实现所必须明确的问题。

现有政策将社会主体通过租赁农房方式而享有的对宅基地的使用权设定为债权,这是一种独立性相对较弱的权利,既不能为土地的抵押、出租和再流转提供法律上的支持,也难以抑制交易的机会主义行为(北京宋庄画家村农宅交易案的终审宣判就是一个典型的案例)。宅基地“三权分置”政策的推出就是要将社会主体对宅基地的使用权设定为物权,从而为宅基地的抵押、担保和再流转提供法律保障,也可为社会主体提供更强的产权保护和稳定的行为预期。虽然有研究者认为,在中国《物权法》已经将农村宅基地使用权设定为用益物权的情况下按照物权法“一物一权”的原则,无法在宅基地使用权上再设定一个物权。对此陶钟太朗^[6]在分析农地“三权分置”中的土地经营权物权塑造的理论自洽问题时,借用德国《住宅所有权法》和《欧盟分时度假合同法》中的分时段居住权制度,认为不同主体在不同的时间段可以享有对同一物的居住权或使用权,而该使用权可以是物权形态的权利。孙宪忠^[7]根据对德国物权法的研究提出,在德国的物权中所有权可以创设地上权,地上权是用益物权,在地上权之上还可以设置“次地上权”,或称为“下级地上权”。“次地上权”或“下级地上权”就是设置在地上权之上的另一种用益物权。笔者认为,对中国“三权分置”下的宅基地使用权可以借鉴德国“次地上权”和欧盟“分时段居住”制度确立其物权的性质,从而可为社会主体提供更强的产权保护。这种保护既有利于稳定其行为预期,又有利于以农村闲置宅基地和房屋为载体,吸引更多的社会资本和要素进入乡村,为乡村振兴注入新的活力。因为在乡村振兴的背景下,社会主体参与对农村宅基地和农房的利用并不仅仅局限于作为居住用房,更多的是用于发展乡村旅游、开办民宿等经营活动,其为此所投入的成本更大,对产权和经营预期的保护需求更为强烈。因此,农村宅基地和承包地“三权分置”的物权化建构是经济社会发展的必然选择,无非是在立法技术上如何进行法律表述的问题^[8]。赋予“三权分置”下社会主体所取得的宅基地使用权以物权性质的权能也就成为这一政策实践运行所要解决的核心问题。

如同农地“三权分置”一样,宅基地“三权分置”的实质并不是三种具体权利的并立和对抗,而是三种权利所对应的三类主体所享有的权利的并立和对抗^[6]。在宅基地“三权分置”的制度框架下,农民集体享有对宅基地的所有权,具有集体成员身份的农户享有对宅基地申请和使用的资格权,其他社会主体享有对宅基地的使用权。要实现“三权分置”的制度功能关键就在于塑造三类主体各自的权利边界和具体实现形式。虽然2018年中央一号文件将“三权分置”的具体要求表述为“落实宅基地的集体所有权,保障宅基地农户资格权和农民房屋财产权,适度放活宅基地和农民房屋使用权,并要求实行严格的土地用途管制,不得违规买卖宅基地,严禁下乡利用农村宅基地建造别墅大院和私人会馆”。但是在现实中,宅基地“三权分置”却面临一系列具体操作的困惑和问题。

首先,就“落实宅基地的集体所有权”而言,权且不论学术界对中国现有的农村土地集体所有制存在所有者主体的地位“虚化”和权利“弱化”问题的争论^[9-11],在现实中作为土地所有者代表的村集体对宅基地的所有权权能更多地体现在农户对宅基地的申请审批环节,而对农户申请成功后即存量宅基地的所有权权能却是严重弱化。其原因就在于在中国农村土地集体所有制的制度框架下,宅基地是村集体经济组织分配给具有该组织成员身份符合条件的农户无偿且无限期使用的专属福利,虽然中国的物权法将其定义为是用益物权,但在现实中尤其是在农民的主观认识中其效力已十分类似于所有权。这可能是因为宅基地的所有权虽然为集体所有,但地上的房屋是属于农民的个人财产,农民对此拥有完全的产权,而房地又是不可分的。因此农民往往将房屋连同宅基地都视同为其个人所有的财产,这也成为在征地拆迁中,对农民宅基地和房屋的征收拆迁相比于承包地的征收所引发的矛盾要突出和复杂得多的根本原因。作为宅基地所有权人代表的村集体在农户宅基地和房屋征收过程中往往无法参与利益的分配。那么在宅基地“三权分置”的政策实践中究竟应该如何塑造和实现农民集体对宅基地所有权的权能,尤其是对宅基地的处分权和收益权(处分权和收益权是最能体现所有权的权能价值的),这是宅基地“三权分置”实践运行中面临的一个重要问题。

其次,就“保障宅基地农户资格权和农民房屋财产权”而言,宅基地的资格权是作为农村集体经济组织成员的“人役权”,是与成员权相伴相生的。长期以来,“户籍”一直是作为划分城乡居民身份的主要标准和依据。但随着城乡统筹的发展和户籍制度的改革,在现实中因外出经商务工、参军当兵、高考升学甚至就业工作等常年生活在城市而户籍仍在原地,或因婚丧嫁娶但原有户籍并未相应迁移的村民,是否仍该享有宅基地使用权的申请资格,成为困扰宅基地制度改革的一个现实矛盾,尤其是在各地的城郊结合部及具有优势资源的地区(如旅游热点地区、商贸经济较为发达地区)。究竟该如何确立宅基地资格权的范围和认定依据等也成为现行制度破题的关键。

最后,就“适度放活宅基地使用权”而言,放活使用权是农村宅基地“三权分置”改革的核心,也是盘活农村闲置宅基地资源的关键。从前期宅基地制度改革的试点实践来看,为突破现有法律“宅基地使用权只能在本集体经济组织内流转”这一限制,部分试点扩展了宅基地使用权转让的范围,例如云南大理市将宅基地使用权转让的范围扩展至同一乡(镇)、办事处辖区内符合宅基地申请资格条件的农村村民; 湖南浏阳市、青海湟源县、新疆伊宁市等则将宅基地使用权转让的范围扩展至县(市)域范围内的村集体经济组织成员。义乌作为中国最早推出宅基地“三权分置”改革试点的地区,不仅允许农户的宅基地使用权在义乌市行政区域范围内跨集体经济组织转让,同时对农户转让出去的部分宅基地在登记时将整宗地界定为综合类集体建设用地,对应的农户宅基地使用权也转变成了社会主体的集体建设用地使用权。地方政府为受让方颁发以房屋所有权和集体建设用地使用权为内容的不动产权证,转让后使用最高年限为70年,并要求受让人与村级组织签订宅基地有偿使用合同并一次性缴纳土地所有权收益金等。通过这种权利形态转换后再转让的方式,不仅突破了宅基地使用权主体的封闭性,同时赋予了“三权分置”改革下的宅基地使用权具有可抵押、担保、转让等权利; 那么,这与现有的城镇建设用地使用权相比又有着怎样的关系,该如何实现所有权对使用权权能的制衡以及所有权、资格权、使用权三权之间的权能制衡,应如何完善不动产登记和发证制度等都是在实践中将要面临的困惑和问题。农村土地制度改革一直是三农问题的焦点,宅基地制度改革是农村土地制改革的重要内容。2019年2月19日由新华社受权发布的《中共中央国务院关于坚持农业农村优先发展做好“三农”工作的若干意见》(简称2019年中央一号文件),尤其是2019年8月26日第十三届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过的《中华人民共和国土地管理法》修正案等都对农村土地制度改革提出了目标和要求。为此,宅基地“三权分置”作为农村土地制度改革的一项制度创新,既要立足既存的法律体系(因为在仍然保留宅基地集体所有制和农户宅基地资格权专属性的制度前提下,“三权分置”并没有完全颠覆现有的宅基地两权分置制度框架,而是在既存制度和法律体系下的适度创新或变革),又要根据制度变革的目标和要求寻求宅基地“三权分置”政策目标实现的制度供给和妥适的法律表达。

针对《土地管理法》第八条和第十条的相关内容对农村土地集体所有权主体的具体规定存在着主体指代不明、权属模糊的问题,“三权分置”的宅基地制度改革首先需要在法律上明确宅基地所有权主体及其法律地位,通过立法或修改相关法律等方式确定宅基地所有者主体及其相应的权利和义务。其次应结合宅基地制度改革的现实和趋势,赋予所有权主体完整的所有权权能。随着城市化和工业化的推进,农村宅基地市场化流动和配置的机会增多,村集体对宅基地所有权权能的行使也开始由村内向村外延伸,即由原来主要体现在对村内农户宅基地的申请审批、调换和监督等延伸到因宅基地入股、联营、转让和宅基地复垦的土地指标置换等而引起的村集体之外。为此,应赋予宅基地所有权主体对宅基地的处分权和收益权,强化所有权对使用权的统辖作用,加强对土地的用途管制和宅基地使用者的监管,切实保障宅基地所有权主体在宅基地资产市场化流转和配置中的收益权,允许集体经济组织有权参与宅基地征收过程中一定比例的收益分享,从而既有利于增加村级集体经济收入来源,也有利于更好地体现和行使所有权权能。

宅基地“资格权”既是农民作为宅基地所有权人——“农民集体”的一份子而享有的“自物权”,也是农村宅基地区别于城市商品房权利主体的一个前提条件。针对目前以“户籍”作为成员身份确定和变动的传统依据受到加快城乡融合发展要求的挑战这一客观现实,需要重新完善集体成员权的确定和变动规则。第一,坚持集体自治与国家立法相结合的原则,严格落实宅基地的资格权。一是要通过立法层面的原则性规则设立资格权取得的一般标准^[5](如立法规定具有相同条件的集体组织男女成员应具有平等的宅基地申请资格权,例如入赘女); 二是要尊重各地根据当地的实际而做出的自治性规定(例如有些地方规定,外嫁女如果丈夫是农村户籍,就没有在本集体组织申请宅基地的权利)。对成员资格取得的一般原则应考虑户籍、基本生存保障和自然人身份三个事实要素^[12]。第二,通过建立户籍与社会保障号相结合的方式来确定宅基地使用权申请的资格权。中国现有宅基地制度设计的主要功能就在于对农民的基本保障,那么当以户籍为依据的本集体组织成员已经享受城市社会保障待遇时也就丧失了宅基地申请的资格权。做出这一制度设想的法理和现实根据在于一方面随着城乡统筹的发展和农村各项社会保障制度的建立,农村居民也大多享有医疗、养老等相关的社会保障。但另一方面,中国现有的农村与其所在地区的城镇居民在社会保障上享有的标准还存在一定的差别(某种程度上可能正是基于农民享有无偿的土地使用权)。因此通过户籍与社会保障号相结合的方式作为判定是否享有宅基地使用权申请资格权的依据,就可以较好地杜绝各种在宅基地申请和利用权利中的投机性行为^[13]。

将“三权分置”下的宅基地使用权设定为物权,并赋予其可抵押、担保、转让等权能,对参与分享宅基地使用权的社会主体而言,其所享有的权益也已经十分类似于城市住宅建设用地使用权。例如四川泸县的共建共享模式,其具体做法是:在符合规划和总量管控的前提下,由社会资本一方提供资金,由农户一方提供宅基地,双方合作共建共享居住、商住或经营用房; 对出资方按照双方协议获得的那部分房产,地方政府为其进行房屋所有权和集体建设用地使用权的不动产统一登记,在使用期内(商业40年,住宅70年)允许抵押、转让和租赁。在这种方式下出资方取得的那部分房产其权益已经类似于城市房产。此外,各地推行的宅基地换房,对农户在退出原有宅基地后所获得的城镇房产在达到一定年限(一般为5年)和补缴相关的税费后允许其自由转让和交易。这一做法也类似于城市经济适用房的运作规则。可见,“三权分置”下作为“次级用益物权”的宅基地使用权更多地有着类似于城市住房建设用地使用权的权能特点。因此,在现有城市住宅建设用地使用权流转制度已较为成熟的背景下,可以通过与城市住宅建设用地使用权流转的比较,并结合中国农村宅基地制度的特殊性来设计“三权分置”下的宅基地使用权权能规则。

第一,以确权登记为基础,明确对应的权利主体及其性质。活权必须先确权。为区别资格权人与非资格权人的宅基地使用权,在宅基地确权登记时,可以为非资格权人颁发以集体建设用地使用权连同地上房产为内容的不动产权证,并规定自该宅基地首次流转始70年的使用期。对于资格权人的宅基地使用权则没有使用期限,可以为其颁发宅基地使用权证和房屋所有权证。

第二,当社会主体所获得的宅基地使用权和农房在宅基地使用权存续期内发生再次流转,就可以借鉴城市商品房交易的规则办理相应的过户转让手续并缴纳相关的税费。同时应向集体经济组织缴纳土地出让金。因为就宅基地“三权分置”政策推出的初衷而言,是以闲置的农村宅基地和农房为载体,为乡村振兴注入资本、人才等要素并给予其相应的产权保护,而不是为了给社会资本提供借此炒房的机会。如果在宅基地使用权存续期内发生房屋拆迁和征收,拆迁征收款的归属和分配往往成为在现实中农户和社会主体交易双方矛盾争议的焦点甚至引发相关的法律诉讼,也成为社会主体所取得的宅基地和农房权益保护的最大障碍。对此,笔者认为土地补偿费应归集体和农户,以体现宅基地所有权和资格权权益,但同时农户也因综合农房转让的价格或双方对此的协议给予社会主体适当的补偿,地上建筑物的补偿应归社会主体所有以切实保障其权益。

农村宅基地供应的有限性与资格权人增长性的矛盾必将影响农村宅基地资格权人在宅基地使用上的公平性。在目前对农村居民尚不具备像城市居民那样建立住房公积金的条件下,通过建立存量宅基地转让收益专户,对具有宅基地使用权资格权而又没有申请到或自愿放弃宅基地使用权的农户以一定的补贴,类似于城市住房公积金和货币补贴,这样既有利于节约集约利用农村宅基地,又有利于为在城市落户的农户提供一定的购房补助以加速其市民化的进程,同时这也是农户宅基地资格权的具体体现。当然,对这部分用于对享有资格权而没有实际占有使用权的农户补贴的专项基金,其具体标准和补偿范围需要根据专户资金的动态数据并经三分之二以上村民代表会议通过。

宅基地“三权分置”制度设计的目的就是要突破现有法律对宅基地使用权人的封闭性,将其他社会主体引入到对宅基地的利用中来以有效盘活闲置宅基地,同时要保障“三权分置”中各权利主体权能的完整性和独立性。为此,一是通过立法和修改相关法律明确宅基地所有权主体及其法律地位,赋予其完整的所有权权能; 二是坚持集体自治与国家立法相结合的原则,严格落实宅基地的资格权; 三是需在立法上将社会主体对宅基地的使用权设置为“次级用益物权”,并且在结合农村宅基地制度历史和现实的基础上,借鉴城市商品房运作的规则和经验,合理设置“三权分置”下的宅基地使用权权能规则,同时建立合理的存量宅基地流转收益分配机制以体现宅基地资格权和所有权的权能价值。